张承昊 山东中昊律师事务所

一、举证责任的转移

可以把依据主观抽象举证责任分配的具体举证责任当做是一种静态的规范，因为此时本证方仅仅是提供证据，并不会发生转移。只有法官进行证明评价后，才会决定举证责任是否会发生转移。此时这个阶段，则是举证责任的动态的开始，也可以看做是举证责任转移的继续。在经过法官的评价为真，法官形成临时心证之后，负有证明责任的当事人所承担的不利的后果被暂时的卸载了，不负有证明责任的另一方当事人为了动摇法官形成的临时心证，便开始提供证据进行举证，此时这种举证行为被称作是“反证”。相比本证方的证明尺度而言，反证方的证明尺度要小得多，只需要达到使事实真伪不明即可（用数值量化，本证方的真名尺度要达到75%以上，反证方的证明尺度只需要达到50%即可），当反证方提出的证据被法官评价为伪时，举证责任不会发生转移，当反证方的证据使本证方的证据被评价为伪或者真伪不明时，则举证责任再次转移。

二、举证责任的反复转移

当事人在诉辩过程中提出的本证反证会形成争议焦点，而争议焦点则是举证责任转移的前提条件。争议焦点是案件审理的重点，是当事人攻击和防御的“火力点”，是案件是否得以判决的前提。一方当事人提出主张并提供证据证明后，另一方当事人对此持相反的观点，那么，他需要对此进行反驳，并提供相关的证据进行证明，当事人彼此相争执的事实即为争议焦点。

在一个案件中，争议焦点具有多层次性。以违约之诉为例，如果当事人的争议焦点为意思表示是否成立，决定意思表示成立的要件事实又包括①意思表示达成一致②内容合法③主体适格；如果当事人对内容、主体都无异议，只对意思表示达成一致有异议；则现在的争议焦点是意思表示达成一致；决定意思表示达成一致的要件事实包括：①要约②承诺③期限④承诺与要约是否一致，当事人对①②③都无异议，但对承诺与要约是否一致存在异议，则此时的争议焦点是承诺与要约是否达成一致。在这个案例中，出现了三次争议焦点，意思表示是否成立--意思表示是否达成一致--承诺与要约是否一致。每一次争议焦点的出现，都伴随着举证责任的转移。而且在案件事实中，一个诉讼请求会有多个要件事实，每一个要件事实的都会有多个构成要件，诉辩双方形成的争议焦点就会有多个，其结果就会出现举证责任的反复转移。